持戻し免除の意思表示が認められるのは？
父が亡くなり、相続人が長男と次男の2人で、そのうち長男にのみ不動産の生前贈与をしていたとします。
これは、長男の特別受益として、遺産に持ち戻して、分割することになる可能性があります。
では、この点、父（被相続人）が、長男の特別受益分を遺産に持ち戻さなくてよいという意思表示をしていた場合は、どのように考えればよいのでしょうか。
持戻し免除の意思表示をしていたら？
特別受益に当たるとしても、被相続人が、特別受益の持戻し免除の意思表示をしたときには、遺留分の規定に反しない限り、その意思表示に従うことになります（民903条3項）。
つまり、上記の例では、父（被相続人）が、長男の特別受益分を遺産に持戻さなくてよいという持戻し免除の意思表示をした場合には、持戻しをしなくてよいとされています。
これは、生前贈与や遺贈をその者の特別な取り分として与えようとする被相続人の意思を尊重するものです。
持戻し免除の意思表示とは、相続分の前渡しとしてではなく、遺産とは別に特定の相続人に特別の利益を与える趣旨で贈与・遺贈がなされたということを意味します。
どんな基準で判断される？
実務上、被相続人が明示の意思表示によって、持戻し免除の意思表示をしている場合はほとんどなく、黙示の意思表示を推認できるかが争点となります。
黙示の持戻し免除の意思表示が認められるかは、
・贈与の内容及び価額
・贈与がされた動機
・被相続人と受贈者である相続人及びその他の相続人との生活関係
・相続人及び被相続人の職業、経済状態及び健康状態
・他の相続人が受けた贈与の内容・価額及びこれについての持戻し免除の意思表示の有無
など
諸般の事情を考慮して判断されることになります。
概して、諸般の事情から、共同相続人間で、当該取得者のみに取得させることについて、それなりに合理的な事情が認められ、共同相続人間の公平を害するとはいえないと判断されれば、黙示の意思表示が認められる傾向にあります。
持戻し免除の意思表示が認められた事例は？
①被相続人が生前、被相続人の二男に土地建物の購入資金を贈与したことにつき、二男に家を出て行ってもらわなければならない申し訳なさから出た贈与であるという特別な事情が存在したから、上記贈与には特別受益待戻し免除の意思が含まれていたとするもの（鳥取家審平成5、3･10家月46･10・70）
②老年の妻に対し、被相続人が唯一の資産といってよい不動産の持ち分の過半を贈与したことにつき、「暗黙のうちに持ち戻し免除の意思表示をしたものと解するのが相当」としたもの（東京高決平成8・8・26家月49・4・52)
③相続人が贈与を受けた財産を基礎にして被相続人の生活維持に寄与したときは、黙示の持戻し免除の意思表示をしたと推認するとするもの（東京高決昭和57・3・16家月35･7・55)
④被相続人が生前に相続人たる長男に対してその法定相続分をはるかに超える農地その他不動産を贈与して、自分と同居し、一緒に耕作に従事していた場合に、被相続人は長男に自分の経営してきた農業を継がせる意思があったこと、日付を欠くために無効となった自筆証書遺言に全財産を長男に譲渡する旨の記載があることなどから、被相続人は長男に対するこれらの生前贈与につき特別受益の持戻し免除の意思を表示していたものと認めるの
が相当であるとするもの（福岡高決昭和45・7・31家月22・11/12・91）
などがあります。
持戻し免除の意思表示が認められなかった事例は？
贈与を受けた相続人に、他の相続人より多くの利益を取得させる合理的事情が認められないとして、黙示による持戻し免除の意思表示を認めなかった事例として、東京家審平成12年3月8日（家月52・8・35）などがあります。
